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ISDS - L’impartialité de l’arbitrage international en droit français

Tags: ISDS TTIP

La principale critique adressée à l’arbitrage ISDS tient en son manque d’impartialité qui fait dire à certains qu’il serait une justice privée dépourvue de cadre juridique, où les intérêts partisans peuvent triompher de l’intérêt général. La formule est aussi savoureuse que fausse car l’arbitrage est un service privé de justice répondant à des règles juridiques très précises.

Il n’est pas inutile de rappeler que l’arbitrage interne comme international est régi par le décret du 13 janvier 2011 intégré au Code de procédure civile. Ainsi, l’article 1510 de ce Code dispose que « quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral garantit l'égalité des parties et respecte le principe de la contradiction ».

Plus spécifiquement, l’article 1456, alinéa 2 dudit Code énonce qu’ « il appartient à l'arbitre, avant d'accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d'affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l'acceptation de sa mission ».

La Cour de cassation n’a cessé de fixer une jurisprudence élargissant le devoir de révélation de l’arbitre au point de le contraindre à dévoiler tout élément susceptible de laisser planer un doute.

Il en fut ainsi dans l’arrêt rendu le 1e février 2012 comme dans celui rendu le 16 décembre 2015.

Cette conception très large emporte la conséquence de placer l’arbitrage à un très haut degré d’indépendance et de neutralité, ce qui tend à le rendre irréprochable.

Le nombre des affaires ayant jeté l’opprobre sur l’arbitrage est plus qu’anecdotique puisque l’on ne peut trouver que le célèbre cas Tapie ou encore le cas Fasken (arrêt du 16 décembre 2015) ; moisson bien maigre pour justifier la suspicion.

D’autant que semblable obligation ne pèse pas sur les magistrats professionnels qui peuvent avoir des opinions politiques ou syndicales qui ne pourront leur être reprochées alors pourtant qu’elles pourraient s’avérer influentes dans certains litiges.

En réalité, le manque d’impartialité de l’arbitrage international n’est que le fard d’une critique autrement formulée comme étant la justice privée des riches, le commerce international étant indéniablement le lieu de rencontre d’intérêts financiers importants.

Ce service privé de la justice est pourtant le seul possible dès lors que l’on envisage un litige opposant un investisseur français et l’Etat russe ou chinois qui ne brillent pas par la neutralité et l’indépendance de leur justice présentée comme corrompue par l’OCDE.

Faire condamner la Russie devant un tribunal russe est impossible. Seul l’arbitrage peut y parvenir comme l’a démontré le récent arbitrage Youkos dans lequel Emmanuel Gaillard a obtenu une condamnation de 50 milliards contre l’Etat russe.

Il serait donc opportun d’adopter une vision globale du commerce international, oublier l’acrimonie toujours réservée aux Américains, celle adressée à l’arbitrage pour accueillir cette forme de justice indissociable de la mondialisation. Car, si l’ISDS peut être regardé comme inutile dans le cadre des relations transatlantiques, il sera indispensable dans beaucoup d’autres traités commerciaux internationaux dans lequel il sera délicat de souhaiter y recourir après l’avoir rejeté. 

 

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